一、保證的概念
保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。
二、保證的特征
保證具有以下特征：(1)保證是由第三人提供的擔(dān)保方式。(2)保證屬于人的擔(dān)保。(3)保證具有從屬性、補(bǔ)充性、相對獨(dú)立性和明確的目的性。主合同不成立或者無效，保證合同當(dāng)然不成立或者無效。
三、保證的設(shè)定
保證的設(shè)定條件包括：
1.須保證人符合法定條件
國家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人，除非經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款而進(jìn)行轉(zhuǎn)貸。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及企業(yè)法人的職能部門也不得擔(dān)任保證人。
但從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位、社會團(tuán)體可以擔(dān)任保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)可以提供保證。
2.須保證人與債權(quán)人達(dá)成合意且意思表示真實(shí)
保證人提供保證的意思必須明確具體，而且必須是其本人的真實(shí)意圖，而不是受欺詐或受脅迫的結(jié)果。
3.須主合同合法有效
主合同無效，保證合同隨之無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。保證人無過錯(cuò)的，亦不承擔(dān)其他民事責(zé)任;保證人有過錯(cuò)的，承擔(dān)部分民事責(zé)任。
4.應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同
保證依保證合同而設(shè)立。保證合同內(nèi)容主要包括：(1)被保證酌主債權(quán)種類、數(shù)額。(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限。(3)保證的方式。(4)保證擔(dān)保的范圍。(5)保證的期間。(6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。
保證合同屬于從合同，除須具備主合同的有效成立前提條件外，保證合同本身還須具備合同的有效條件才能成立。
四、保證的方式
保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。兩者的主要區(qū)別在于：一般保證中的保證人享有先訴抗辯權(quán)。
所謂先訴抗辯權(quán)是指保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁并對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，可以拒絕對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利。采用何種方式，由當(dāng)事人在保證合同中約定。沒有約定或約定不明的，按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
五、保證期間
保證期間是債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利存續(xù)期間，亦即保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。保證期間可以由當(dāng)事人約定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。
一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間或者約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。
在保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間或者約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
在保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。
一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
六、保證的效力
保證有效成立后，其效力體現(xiàn)在：
(1)在保證人與債權(quán)人之間。債權(quán)人在履行期限屆至?xí)r，可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，而保證人則享有主債務(wù)人享有的一切抗辯權(quán)。
同時(shí)，一般保證中的保證人還享有先訴抗辯權(quán)。保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。
(2)在保證人與主債務(wù)人之間。保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向主債務(wù)人追償。
保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。
保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
法人的民事行為能力
1、法人的民事行為能力的概念
法人的民事行為能力，是法律賦予法人獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)的能力。法人的民事行為能力，不僅包括法人為民事法律行為的能力，也包括承擔(dān)民事責(zé)任的責(zé)任能力。
2、法人民事行為能力的特點(diǎn)
(1)法人的行為能力和權(quán)利能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)終止。
A.當(dāng)法人具備相應(yīng)的成立條件，并經(jīng)由設(shè)立程序取得法人資格后，即開始享有權(quán)利能力，也同時(shí)開始具備行為能力。當(dāng)法人被撤銷或解散時(shí)，其權(quán)利能力和行為能力都隨之終止。
B.而自然人從出生之時(shí)起即享有權(quán)利能力，但行為能力則是要達(dá)到一定年齡并且精神健康方可完全具備。自然人的權(quán)利能力要到其死亡時(shí)才終止，但行為能力卻有可能在此之前因精神失常而暫時(shí)中止。
(2)法人的行為能力通常是由法人機(jī)關(guān)或者法人機(jī)關(guān)委托的代理人來實(shí)現(xiàn)。
A.法人機(jī)關(guān)的行為，視同法人的行為。法人機(jī)關(guān)還可以委托其他法人、自然人或其他組織作為法人的代理人，以法人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)。
B.而自然人的行為能力由自然人自己完成，也可由其他人代理。
3、法人民事行為能力的產(chǎn)生和消滅
(1)法人自依法成立時(shí)，其民事行為能力產(chǎn)生。
(2)法人被依法終止時(shí)，其民事行為能力消滅。
法人的變更
1、概念
法人的變更是指在法人的存續(xù)期間內(nèi)，法人在組織機(jī)構(gòu)、性質(zhì)、活動(dòng)范圍、財(cái)產(chǎn)或者名稱、住所、隸屬關(guān)系等重要事項(xiàng)上發(fā)生的變動(dòng)。
2、法人的變更，包括以下類型
(1)法人組織機(jī)構(gòu)的變更，包括：
A.法人的合并。
a、兼并、吸收合并：A.B→A;
b、新設(shè)合并：A.B→C;
分立與合并導(dǎo)致解散的，不需要清算，因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)有人承擔(dān)
B.法人的分立。
a、派生分立：A→A.B;
b、新設(shè)分立：A→B.C;
(2)組織形式的變更
如將有限責(zé)任公司變?yōu)楣煞萦邢薰尽?/span>
(3)法人性質(zhì)、活動(dòng)范圍、財(cái)產(chǎn)、名稱、住所、隸屬關(guān)系等的變更
法人變更應(yīng)向工商行政管理部門履行變更登記，并以一定的方式公告。
法人的登記
1、登記的概念
法人登記是行政主管機(jī)關(guān)對法人成立、變更、終止的法律事實(shí)進(jìn)行登錄，以為公示的制度。根據(jù)我國法律規(guī)定，企業(yè)法人和社會團(tuán)體法人，均適用法人登記
。法人登記在我國還有公法上管理的職能，但在民法上其制度價(jià)值主要在于公示，以便于利害關(guān)系人了解法人變動(dòng)的事實(shí)。所以，在民法上，法人成立、變更、終止的法律事實(shí)僅僅存在，尚不足以發(fā)生相應(yīng)的法律效果，只有經(jīng)過登記方可發(fā)生該事實(shí)的法律效力。
2、登記的類型
根據(jù)法人變動(dòng)的類型，登記相應(yīng)有法人設(shè)立登記、變更登記和終止登記三類。
(1)設(shè)立登記。
法人設(shè)立登記的登記機(jī)關(guān)，是由法律規(guī)定的，例如負(fù)責(zé)公司和其他企業(yè)法人登記的是各級工商行政管理部門，負(fù)責(zé)事業(yè)單位法人登記的通常是各級國家機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)社會團(tuán)體法人登記的則是各級民政部門。設(shè)立登記的義務(wù)人，是法人設(shè)立人。
(2)變更登記。
變更登記的機(jī)關(guān)，與該法人設(shè)立登記機(jī)關(guān)相同，但變更登記義務(wù)人是法人代表。變更登記的事項(xiàng)包括法人合并與分立以及法定代表人、住所、注冊資本、名稱、營業(yè)范圍、增減分支機(jī)構(gòu)等事項(xiàng)的變動(dòng)。
(3)注銷登記。
注銷登記機(jī)關(guān)也與法人設(shè)立登記機(jī)關(guān)相同，但登記義務(wù)人是清算組。法人自注銷登記完成時(shí)終止。
法人聯(lián)營
一、概念
聯(lián)營是企業(yè)之間或企業(yè)和事業(yè)單位之間的聯(lián)合經(jīng)營，它是法人參加橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合的主要形式。在聯(lián)營中，聯(lián)營各方的地位平等，主要通過章程或者合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
二、分類
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，聯(lián)營的形式包括：
1、法人型聯(lián)營(多個(gè)聯(lián)營主體共同組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，聯(lián)營主體有法人資格);
2、合伙型聯(lián)營(多個(gè)聯(lián)營主體共同組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，是合伙組織，不具有法人資格);
3、合同型聯(lián)營(多個(gè)聯(lián)營主體按照合同約定獨(dú)立經(jīng)營，沒有組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體)
三、在聯(lián)營中主要應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)問題
1、保底條款：
指聯(lián)營一方參與投資、經(jīng)者管理，分享盈利，但不承擔(dān)虧損―――在聯(lián)營體虧損時(shí)，仍要收回投資及固定利潤的條款。其效力為：
(1)該條款無效;
(2)聯(lián)營體虧損時(shí)保底方已取回的固定利潤應(yīng)退回;
(3)該條款無軟不影響聯(lián)營合同中其他條款的效力。
2、名為聯(lián)營，實(shí)為借貸
(1)該條款指一方雖投資，但不參與經(jīng)營管理也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不論虧盈均按期回收固定利潤。
(2)該條款屬《民法通則》第58條第(七)項(xiàng)及《合同法》第52條第(三)項(xiàng)所列的“以合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對無效”
(3)不僅該條款無效，而且整個(gè)“聯(lián)營合同”均歸無效。因?yàn)槁?lián)營是假，借貸是真。非金融機(jī)構(gòu)之間的企業(yè)資金拆借行為歷來為我國法所不允許。
(4)具體處理有3點(diǎn)：
A.本金返還給出資方;
B.出資方利息沒收;
C.對另一方處以相當(dāng)于同期銀行貸款利息的罰款。
物權(quán)的基本原則
1、物權(quán)法定原則
《物權(quán)法》規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。可見我國明確規(guī)定了物權(quán)法定原則。物權(quán)法定原則包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：
(1)物權(quán)種類法定。即當(dāng)事人不得自由創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)。如我國的擔(dān)保物權(quán)就只能是抵押、質(zhì)押和留置三種。
(2)物權(quán)內(nèi)容法定。即物權(quán)的方式、效力等內(nèi)容都由法律明文規(guī)定，當(dāng)事人不得在物權(quán)中自由創(chuàng)設(shè)新的內(nèi)容。如法律規(guī)定動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押必須移轉(zhuǎn)占有，當(dāng)事人就不能創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押。
需要特別指出的是，雖然物權(quán)法定，但是雙方當(dāng)事人之間設(shè)立物權(quán)的法律關(guān)系本身完全可以是意定的。
2、一物一權(quán)原則
(1)一物一權(quán)原則包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容：
A.一個(gè)所有權(quán)的客體僅為一個(gè)獨(dú)立物。根據(jù)一物一權(quán)原則，一個(gè)所有權(quán)的客體僅為一個(gè)獨(dú)立物，集合物原則上不能成為一個(gè)所有權(quán)的客體，而應(yīng)為多個(gè)所有權(quán)的客體。
B.一個(gè)獨(dú)立物上只能存在一個(gè)所有權(quán)。所有權(quán)是一種最終支配權(quán)，這就要求一物之上只能存在一個(gè)所有權(quán)，而不能是多重所有。但是一物之上的所有人可以為多人，多人對一物享有所有權(quán)，并非多重所有權(quán)，所有權(quán)仍然是一個(gè)，只不過主體為多人。
(2)根據(jù)一物一權(quán)原則，所有權(quán)的行使中必須遵循以下幾個(gè)規(guī)則：
A.在按份共有中，各共有人雖依據(jù)其份額對財(cái)產(chǎn)享有相應(yīng)的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，但是份額本身并非單獨(dú)的所有權(quán)。
B.一物之上可以存在數(shù)個(gè)物權(quán)，但各個(gè)物權(quán)之間不得相互矛盾。一物一權(quán)主要是指一物之上只能設(shè)定一個(gè)所有權(quán)，不是指一物之上不能設(shè)置多個(gè)物權(quán)，如在一物之上可以有多個(gè)抵押權(quán)的存在。
C.一物的某一部分不能成立單個(gè)的所有權(quán)，物只能在整體上成立一個(gè)所有權(quán)。
3、公示、公信原則
(1)公示原則。
所謂公示，是指物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)必須通過一定的公示方法向社會公開，使第三人在物權(quán)變動(dòng)時(shí)，知道權(quán)利狀態(tài)，維護(hù)交易安全?！段餀?quán)法》規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。
動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?？梢姴粍?dòng)產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)通過“登記”制度表示，而動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)則通過占有表示。
(2)公信原則。
所謂公信，是指當(dāng)物權(quán)依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行了公示，即使該公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)存在瑕疵，對于信賴該物權(quán)存在并已從事物權(quán)交易的人，法律承認(rèn)其法律效果，以保護(hù)交易安全。公信原則賦予公示內(nèi)容以公信力?！段餀?quán)法》第106條的規(guī)定就是公信原則的體現(xiàn)。
代理的連帶責(zé)任
由于代理關(guān)系涉及三方當(dāng)事人，因此由于當(dāng)事人無權(quán)代理、濫用代理權(quán)等行為，很容易產(chǎn)生其中的兩方當(dāng)事人共同承擔(dān)民事責(zé)任的情形，這些民事責(zé)任往往是一種連帶責(zé)任。現(xiàn)將代理中產(chǎn)生連帶責(zé)任的情形歸納如下：
1、《民法通則》第65條第3款規(guī)定：委托書授權(quán)不明的，被代理人與代理人向第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。
2、《民法通則》第66條第3款規(guī)定：代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
3、《民法通則》第66條第4款規(guī)定：第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
4、《民法通則》第67條規(guī)定：代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。
5、《民通意見》第81條規(guī)定：在轉(zhuǎn)委托中，代理人轉(zhuǎn)委托授權(quán)不明致第三人損失的，被代理人對第三人負(fù)責(zé)，有過錯(cuò)的轉(zhuǎn)托代理人與代理人共同向被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。
6.《合同法》第409條規(guī)定：兩個(gè)以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對委托人承擔(dān)連帶責(zé)任。
上述連帶責(zé)任的掌握中，注意兩點(diǎn)：一是在什么情況下需要承擔(dān)連帶責(zé)任;二是誰與誰承擔(dān)連帶責(zé)任。
民法上物權(quán)種類
1、所有權(quán)
這是所有人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)獨(dú)占性地支配其所有的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。所有人可以對其所有的財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益、處分，并可以排除他人違背其意志所為的干涉。
所有權(quán)是最完整、最充分的物權(quán)。為充分發(fā)揮物的效用，從所有權(quán)中可以分離、派生、引申出各種其他的物權(quán)。
2、用益物權(quán)
這是對他人所有的物在一定范圍內(nèi)使用、收益的權(quán)利，包括地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等。
3、擔(dān)保物權(quán)
這是為了擔(dān)保債的履行，在債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的物權(quán)，主要有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。
4、占有
這是指對物的控制、占領(lǐng)。占有究竟是一種單純的事實(shí)，還是一種權(quán)利，各國的立法例是不一致的。
物權(quán)變動(dòng)的概念
物權(quán)的變動(dòng)是物權(quán)的發(fā)生、變更和消滅的總稱。其具體包括：
1、物權(quán)的發(fā)生
物權(quán)的產(chǎn)生，即物權(quán)人取得物權(quán)。物權(quán)的取得有原始取得與繼受取得之分：
(1)原始取得是指不以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)，而是依據(jù)法律直接取得物權(quán)，如因先占、取得時(shí)效取得一物的所有權(quán);
(2)繼受取得是指以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)取得物權(quán)，如因買賣、贈與取得物的所有權(quán)。
A.創(chuàng)設(shè)的繼受取得，即所有人在自己的所有物上為他人設(shè)定他物權(quán)，而由他人取得一定的他物權(quán)。例如房屋所有人在其房屋上為他人設(shè)定抵押權(quán)，則他人基于房屋所有人設(shè)定抵押權(quán)的行為取得抵押權(quán)。
B.移轉(zhuǎn)的繼受取得，即物權(quán)人將自己享有的物權(quán)以一定民事行為移轉(zhuǎn)給他人，由他人取得該物權(quán)。例如房屋所有人將房屋出賣或贈與他人，則他人根據(jù)其出賣或贈與而取得該房屋的所有權(quán)。
2、物權(quán)的變更
物權(quán)的變更，有廣義和狹義之分。
(1)廣義的物權(quán)的變更，是指物權(quán)的主體、內(nèi)容或客體的變更。但是嚴(yán)格來講，物權(quán)主體的變更是權(quán)利人的更迭，應(yīng)屬物權(quán)的取得與喪失的問題。
(2)狹義的物權(quán)的變更，僅指物權(quán)的內(nèi)容或者客體的變更。
A.物權(quán)內(nèi)容的變更，是指在不影響物權(quán)整體屬性的情況下物權(quán)的范圍、方式等方面的變化，如典權(quán)期限的延長、縮短，地役權(quán)行使方法的改變，抵押權(quán)所擔(dān)保的主債權(quán)的部分履行。
B.物權(quán)客體的變更則是指物權(quán)標(biāo)的物所發(fā)生的變化，如所有權(quán)的客體因附合而有所增加，抵押權(quán)的客體因部分滅失而有所減少。
3、物權(quán)的消滅
物權(quán)的消滅，從權(quán)利人方面觀察，即物權(quán)的喪失，可以分為絕對的消滅與相對的消滅。
(1)絕對的消滅是指物權(quán)本身不存在了，即物權(quán)的標(biāo)的物不僅與其主體相分離，而且他人也未取得其權(quán)利，如所有權(quán)、抵押權(quán)因標(biāo)的物滅失而消滅。典權(quán)因期限屆滿而消滅。
(2)相對的消滅則是指原主體權(quán)利的喪失和新主體權(quán)利的取得。例如因出賣、贈與等行為，使一方喪失所有權(quán)而另一方取得所有權(quán)。嚴(yán)格地說，物權(quán)的相對消滅并非物權(quán)消滅的問題，而應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)的繼受取得或主體變更的問題。
物權(quán)的分類
在學(xué)理上根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，通常對物權(quán)做以下的分類：
1、自物權(quán)與他物權(quán)
自物權(quán)是權(quán)利人對于自己的財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利。因其與他人之物無關(guān)，故稱為自物權(quán)。所有權(quán)是最典型的自物權(quán)。他物權(quán)是在他人所有的物上設(shè)定的物權(quán)。他物權(quán)是對他人財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利，其內(nèi)容是在占有、使用、收益或處分某一方面對他人之物的支配。
2、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)
這是根據(jù)物權(quán)的客體是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)所做的分類。不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、典權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)等是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)則是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。
這種分類的意義在于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得方法、成立要件等各有不同，一般來說動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法為交付，而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記。
3、主物權(quán)和從物權(quán)
這是以物權(quán)是否具有獨(dú)立性進(jìn)行的分類。主物權(quán)是指能夠獨(dú)立存在的物權(quán)，如所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)。從物權(quán)則是指必須依附于其他權(quán)利而存在的物權(quán)。如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，是為擔(dān)保的債權(quán)而設(shè)定的。地役權(quán)在與需役地的所有權(quán)或使用權(quán)的關(guān)系上，也是從物權(quán)。
這種分類的意義在于，在物權(quán)的取得、變更、喪失問題上，從物權(quán)應(yīng)與其所依附的權(quán)利共命運(yùn)。
4、所有權(quán)與限制物權(quán)
這是以對于標(biāo)的物的支配范圍的不同對物權(quán)所做的區(qū)分。所有權(quán)是全面支配標(biāo)的物的物權(quán)，限制物權(quán)是于特定方面支配標(biāo)的物的物權(quán)。一些學(xué)者認(rèn)為所有權(quán)也要受法律、相鄰關(guān)系等的限制，故應(yīng)避免使用限制物權(quán)這一概念。
日本學(xué)者松岡正義首創(chuàng)了定限物權(quán)一詞，表示所有權(quán)以外的他物權(quán)內(nèi)容是有一定限度的。但這只是名稱之爭，關(guān)于所有權(quán)與限制物權(quán)分類的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是一致的。
限制物權(quán)與所有權(quán)相比較，指的就是所有權(quán)以外的物權(quán)。所有權(quán)是一種于全面關(guān)系上支配物的權(quán)利，是一種完全的權(quán)利。而其他物權(quán)與所有權(quán)不同，是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利：只是在一定方面支配物的權(quán)利，沒有完全的支配權(quán)。
如地役權(quán)、地上權(quán)僅限于一定方面使用他人土地，而抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)僅是提供債的擔(dān)保，通常不得對物使用、收益。
限制物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，實(shí)際上是根據(jù)所有權(quán)人的意志設(shè)定的所有權(quán)上的負(fù)擔(dān)，起著限制所有權(quán)的作用，因此限制物權(quán)有較為優(yōu)先的效力。例如土地所有人在自己的土地上為他人設(shè)定了地上權(quán)，那么就只能由享有地上權(quán)的人使用土地。
5、有期限物權(quán)與無期限物權(quán)
這種分類的標(biāo)準(zhǔn)是物權(quán)的存續(xù)有沒有期限。有期限物權(quán)是指有一定存續(xù)期間的物權(quán)，如典權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。
無期限物權(quán)則是指沒有預(yù)定存續(xù)期間，而永久存續(xù)的物權(quán)，如所有權(quán)。這兩類物權(quán)區(qū)分的法律意義在于，有期限物權(quán)在期限屆滿時(shí)即當(dāng)然歸于消滅，而無期限物權(quán)除了轉(zhuǎn)讓、拋棄、標(biāo)的物滅失等特定情形外，永久存續(xù)。
6、民法上的物權(quán)與特別法上的物權(quán)
這是以物權(quán)所依據(jù)的法律的不同進(jìn)行的區(qū)分。民法上的物權(quán)是指在民法典中規(guī)定的物權(quán)，特別法上的物權(quán)則指土地法、海商法等特別法所規(guī)定的物權(quán)。
二者區(qū)別的意義在于，特別法上的物權(quán)，如果該法對其有特別的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)首先適用該法;在沒有特別規(guī)定時(shí)，才適用民法中的一般規(guī)定。
7、本權(quán)與占有
占有以對物的實(shí)際控制、占領(lǐng)為依據(jù)，因此不論占有人在法律上有沒有支配物的權(quán)利，都可以成立。占有人基于占有制度，在事實(shí)上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的權(quán)利以及其他效力，乃是一種與物權(quán)的性質(zhì)相近的權(quán)利，故應(yīng)為物權(quán)的內(nèi)容。
本權(quán)是與占有相對而言的。占有事實(shí)以外的所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等，都是本權(quán);另外，依其內(nèi)容應(yīng)為占有的債權(quán)，如租賃使用權(quán)、借用權(quán)等，亦為本權(quán)。
物權(quán)變動(dòng)的原因
1、物權(quán)的取得
能夠引起物權(quán)取得的法律事實(shí)主要有以下幾項(xiàng)：
(1)民事行為。
(2)民事行為以外的原因。主要有：
A.因取得時(shí)效取得物權(quán);
B.因征收或者沒收取得物權(quán);
C.因法律的規(guī)定取得物權(quán)(如留置權(quán));
D.因附合、混合、加工取得所有權(quán);
E.因繼承取得物權(quán);
F.因拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物取得所有權(quán);
G.因合法建造取得物權(quán);
H.孳息的所有權(quán)取得：
a、天然孳息，由所有權(quán)人取得;既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。
b、法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。
2、物權(quán)的消滅
能夠引起物權(quán)消滅的法律事實(shí)主要有以下幾項(xiàng)：
(1)民事行為。這主要有：
A.單方行為——拋棄
a、拋棄的意思表示不一定向特定人為之，只要權(quán)利人拋棄其占有、表示其拋棄的意思，即生拋棄的效力。但他物權(quán)的拋棄，須向因拋棄而受利益的人為意思表示;不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的拋棄，還需辦理注銷登記才發(fā)生效力。
b、原則上物權(quán)一經(jīng)權(quán)利人拋棄即歸消滅;但是如果因?yàn)槲餀?quán)的拋棄會妨害他人的權(quán)利時(shí)，則物權(quán)人不得任意拋棄其權(quán)利。
B.雙方行為——物權(quán)合同，但只能是相對消滅
這是指當(dāng)事人之間關(guān)于約定物權(quán)存續(xù)的期間，或約定物權(quán)消滅的意思表示一致的民事行為。在合同約定的期限屆滿或約定物權(quán)消滅的合同生效時(shí)，物權(quán)即歸于消滅。
C.撤銷權(quán)的行使。
法律或合同規(guī)定有撤銷權(quán)的，因撤銷權(quán)的行使會導(dǎo)致物權(quán)消滅。
(2)民事行為以外的原因：
A.標(biāo)的物滅失。
a、物權(quán)的標(biāo)的物如果在生產(chǎn)中被消耗、在生活中被消費(fèi)(如油料燃燒、食物被吃掉、汽車報(bào)廢)或者標(biāo)的物因其他原因滅失(如地震、大火導(dǎo)致房屋倒坍、燒毀)，在這些情況下，由于標(biāo)的物不存在了，因而該物的物權(quán)也就不存在了。
b、標(biāo)的物雖然毀損，但是對于其殘余物，原物的所有人仍然享有所有權(quán)。
c、由于擔(dān)保物權(quán)的物上代位性，在擔(dān)保標(biāo)的物滅失或毀損時(shí)，擔(dān)保物權(quán)續(xù)存于保險(xiǎn)金、賠償金等在經(jīng)濟(jì)上為該標(biāo)的物的替代物之上。
B.法定期間的屆滿。
對于有期限的物權(quán)，其期限屆滿的該物權(quán)歸于消滅，例如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)均存在期限，當(dāng)期限屆滿又沒有續(xù)期的該種物權(quán)歸于消滅。
C.混同。
a、這是指法律上的兩個(gè)主體資格歸屬于一人，無并存的必要，一方為另一方所吸收的關(guān)系。混同有債權(quán)與債務(wù)的混同和物權(quán)的混同，這里專指物權(quán)的混同。物權(quán)的混同，是指同一物的所有權(quán)與他物權(quán)歸屬于一人時(shí)，其他物權(quán)因混同而消滅。
b、物權(quán)因混同而消滅，是為原則。但在一些特定的情況下，物權(quán)雖混同也不消滅。同一物的所有權(quán)與他物權(quán)歸屬于一人時(shí)，如果對于所有人有法律上的利益，或?qū)τ诘谌擞蟹缮侠鏁r(shí)，他物權(quán)就不因混同而消滅。
c、另外，以他物權(quán)為標(biāo)的的權(quán)利，其存續(xù)對于權(quán)利人或第三人有利益時(shí)，也不因混同而消滅。
無權(quán)代理
1、概念
無權(quán)代理是非基于代理權(quán)而以本人名義實(shí)施的旨在將效果歸屬于本人的代理。委托代理以本人授予代理權(quán)為要件，無權(quán)代理與有權(quán)代理的區(qū)別就是欠缺代理權(quán)。
2、狹義的無權(quán)代理
(1)狹義無權(quán)代理的類型
狹義無權(quán)代理，是不屬于表見代理的未授權(quán)之代理、越權(quán)代理、代理權(quán)終止后的代理的情形。
A.未授權(quán)之無權(quán)代理。指既沒有經(jīng)委托授權(quán)，又沒有法律上的根據(jù)，也沒有人民法院或者主管機(jī)關(guān)的指定，而以他人名義實(shí)施民事法律行為之代理。
B.越權(quán)之無權(quán)代理。指代理人超越代理權(quán)限范圍而進(jìn)行代理行為。
C.代理權(quán)消滅后之無權(quán)代理。指代理人因代理期限屆滿或者約定的代理事務(wù)完成甚至被解除代理權(quán)后，仍以被代理人的名義進(jìn)行的代理活動(dòng)。
(2)狹義無權(quán)代理的效果
A.本人有追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)
追認(rèn)是本人接受無權(quán)代理之行為效果的意思表示。民法通則第66條規(guī)定本人的追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)，且拒絕權(quán)須以明示方式表示，默示則視為追認(rèn)。
無權(quán)代理經(jīng)追認(rèn)溯及行為開始對本人生效，本人拒絕承認(rèn)的，無權(quán)代理效果由行為人自己承受。追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)只需本人一方意思表示即生效，故屬于形成權(quán)。
合同法第48條第2款的規(guī)定與民法通則的規(guī)定不同：相對人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被迫認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
第47條第2款對法定代理也做了相同的規(guī)定。合同法的規(guī)定的特點(diǎn)，一是規(guī)定了追認(rèn)權(quán)或拒絕權(quán)經(jīng)催告后行使的期間，二是本人未作表示的，視為拒絕，這一點(diǎn)與民法通則規(guī)定的“不作否認(rèn)表示的，視為同意”正好相悖。
對于民法通則與合同法的碰撞，在狹義無權(quán)代理為訂立合同的，應(yīng)根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用合同法的規(guī)定。
B.相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)
催告是相對人請求本人于確定的期限內(nèi)作出追認(rèn)或拒絕的意思表示;撤銷是相對人確認(rèn)無權(quán)代理為無效的意思表示。催告權(quán)和撤銷權(quán)只需相對人一方意思表示即生效，故屬于形成權(quán)。
合同法第47、48條對法定代理和委托代理都做了規(guī)定：合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。對于無權(quán)代理行為，從效力未定至效力確定，本人有權(quán)利，相對人也應(yīng)有權(quán)利。
否則，本人未知可否，相對人若信其默認(rèn)時(shí)，本人又拒絕了，對相對人頗為不利。撤銷權(quán)旨在保護(hù)善意相對人利益，故須是善意相對人才得享有，若是相對人惡意，就有“串通”之嫌，適用前述濫用代理權(quán)的規(guī)定。
C.行為人之無權(quán)代理行為如確是為“本人之利益計(jì)算”，且符合無因管理法律要件時(shí)，在本人與行為人之間可構(gòu)成無因管理之債;反之，如造成本人損害的，在本人與行為人之間發(fā)生損害賠償之債。
表見代理
1、表見代理的概念
(1)表見代理是指雖無代理權(quán)但表面上有足以使人信為有代理權(quán)而須由本人負(fù)授權(quán)之責(zé)的代理。表見代理的代理權(quán)有欠缺，本屬于無權(quán)代理，因本人行為造成表面上使他人相信有代理權(quán)存在，在善意相對人的信賴?yán)婧捅救死嬷g，信賴?yán)嫔婕敖灰装踩?，較本人利益更應(yīng)保護(hù)。
所以，表見代理發(fā)生有權(quán)代理之效果，即由本人而非行為人負(fù)代理行為的效果。例如甲公司長期委任乙為總代理與丙公司交易，后甲撤銷了對乙的授權(quán)，卻未通知丙，乙此后再以甲的名義與丙訂立合同，此即為表見代理。
合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。此即為表見代理發(fā)生有效代理的法律依據(jù)。
(2)表見代理，按合同法第49條的規(guī)定，可分為三種類型，即未予授權(quán)之表見代理、超越權(quán)限之表見代理和代理權(quán)終止之表見代理。
2、表見代理的法律要件
表見代理要發(fā)生有效代理的效果，自然要符合代理的一般要件，如須有三方當(dāng)事人、代理為合法行為等等。這里主要說明作為表見代理的特別法律要件。
(1)以本人名義為民事法律行為。
包括以本人名義實(shí)施意思表示或受領(lǐng)意思表示。因?yàn)槿绻皇且员救嗣x為民事法律行為，縱有為本人計(jì)算的意思，只能適用無因管理或隱名代理的規(guī)定，表見代理只是適用于顯名代理。
(2)行為人無代理權(quán)。
表見代理是廣義無權(quán)代理，行為人若有代理權(quán)，適用有權(quán)代理的規(guī)定，即使代理權(quán)有瑕疵，也只能適用狹義無權(quán)代理的規(guī)定，與表見代理無涉。
(3)須有使相對人信其有代理權(quán)的表征。
這一點(diǎn)是表見代理與狹義無權(quán)代理最大的不同，也是表見代理之所以發(fā)生有權(quán)代理效果的根本理由。所謂“信其有代理權(quán)”，是本人有作為或者不作為實(shí)施某種表示，是相對人根據(jù)這一表示足以相信行為人有代理權(quán)。
如交付印章于行為人保管，或把蓋有印章的空白合同交付行為人，行為人以本人名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人根據(jù)行為人握有本人大印的事實(shí)，即可信行為人有代理權(quán)。
(4)須相對人為善意。
即相對人在與行為人為民事法律行為時(shí)，并不知其無代理權(quán)，且無從得知。如果相對人有過錯(cuò)，則不能適用表見代理;若相對人有惡意，明知行為人無代理權(quán)還要與之為民事法律行為，按民法通則第66條第4款的規(guī)定，由行為人與相對人對本人負(fù)連帶賠償責(zé)任。
3、表見代理的效果
(1)發(fā)生有權(quán)代理的效果。即因行為人之行為，在本人與相對人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，本人不得行使無權(quán)代理之撤銷權(quán)和其他抗辯權(quán)，對行為人表見代理的效果按有權(quán)代理承受。
(2)相對人有撤銷權(quán)。表見代理旨在保護(hù)相對人利益，相對人對于表見代理應(yīng)享有選擇權(quán)。即可以按狹義無權(quán)代理，享有撤銷權(quán);亦可按表見代理，接受與本人的民事法律行為，與本人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
代理權(quán)的終止
1、代理權(quán)終止的共同原因
(1)代理人死亡或法人消滅。
代理人死亡或作為代理人的法人消滅，代理權(quán)失去承擔(dān)人，當(dāng)然消滅。
(2)代理人喪失民事行為能力。
代理人以完全民事行為能力為條件，喪失民事行為能力肯定無法擔(dān)當(dāng)代理職責(zé)，代理權(quán)也終止。
(3)本人死亡或法人消滅。
代理權(quán)是本人與代理人之間的關(guān)系，兩者之中任何一方人格消滅，代理權(quán)理應(yīng)終止。
△但自然人死亡或法人消滅是個(gè)事件，代理人有可能不知，或終止代理對本人不利。為保護(hù)本人之利益，最高人民法院《民通意見》第82條規(guī)定了四種例外：被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：
A.代理人不知道被代理人死亡的;
B.被代理人的繼承人均予承認(rèn)的;
C.被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)代理權(quán)終止的;
D.在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。
2、委托代理終止的特別原因
(1)代理事務(wù)完成，代理已無存在的必要。
(2)授權(quán)行為附有終期的，期限屆滿，代理權(quán)終止。
(3)代理權(quán)撤回。代理權(quán)撤回是本人直接終止代理權(quán)的意思表示。民法通則第69條第2項(xiàng)謂之“被代理人取消委托”。授權(quán)行為如是向第三人表示的，撤回之意思表示也得告知第三人，或以公示方式(如將意思表示發(fā)表)進(jìn)行。
(4)代理人辭去代理。辭去代理是代理人放棄代理權(quán)的意思表示。民法通則第69條第2項(xiàng)謂之“代理人辭去委托”。辭去代理屬于單方民事法律行為，于意思表示通知本人時(shí)生效，至于辭去代理是否構(gòu)成對原因行為的違反，在所不問。
如律師辭去代理導(dǎo)致違反與本人的委托合同，辭去行為仍有效，本人可追究代理人的合同責(zé)任。
3、法定代理終止的特別原因
(1)本人取得或者恢復(fù)民事行為能力，這里應(yīng)解釋為本人取得完全行為能力;
(2)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;
(3)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。
民法上的定金
一、定金的概念
定金是指為擔(dān)保合同的訂立、成立或生效、履行，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)或者訂立后至履行前給付給對方的一定數(shù)額的金錢或替代物。
二、定金的特征
定金的特征在于：(1)定金屬于約定擔(dān)保方式，當(dāng)事人可以約定定金數(shù)額，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%;(2)定金屬于金錢擔(dān)保，具有多重效力;(3)定金合同是實(shí)踐性合同，從實(shí)際交付定金之日起生效;(4)定金具有從屬性，主合同不成立或者無效，定金隨之不成立或者無效。
三、定金的種類
定金可以分為立約定金、成約定金、證約定金、解約定金和違約定金。我國現(xiàn)行法承認(rèn)上述所有種類的定金。
(1)立約定金是指以定金作為訂立合同擔(dān)保的定金。給付定金的一方拒絕訂立合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
(2)成約定金是指以交付定金作為主合同成立或生效要件的定金。定金不交付，主合同不成立或不生效，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的除外。
(3)證約定金是指為證明合同成立而交付的定金。
(4)解約定金是指以喪失定金或者雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同的定金。
(5)違約定金是指以喪失定金或者雙倍返還定金作為對違約方懲罰的定金。
四、定金的效力
不同種類的定金，其效力各不相同。
(1)立約定金的效力在于擔(dān)保主合同的訂立。
(2)成約定金的效力在于促使主合同成立或生效。
(3)證約定金的效力在于證明合同的成立。
(4)解約定金的效力在于為當(dāng)事人保留單方解除主合同的權(quán)利。
(5)違約定金的效力有三：擔(dān)保債務(wù)履行;證明合同成立;預(yù)先給付，在合同履行的情形下，定金可以視為預(yù)付款。
定金罰則的基本規(guī)則是：給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。此處的“不履行”指的是完全不履行。
因遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。
但違約定金不同于預(yù)付款，二者的主要區(qū)別在于：(1)性質(zhì)不同。違約定金是一種擔(dān)保方式，預(yù)付款是一種支付手段。(2)效力不同。違約定金除擔(dān)保外，還有證明合同成立及預(yù)先給付的作用;預(yù)付款則無擔(dān)保之作用。(3)功能不同。違約定金有制裁功能，預(yù)付款無此功能。
